Teilprojekt IV: Rechtswissenschaft

(verantwortliche Leiterin Prof. Dr. Brigitte Tag)

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Allgemeine Fragestellung

Die rechtlichen Vorgaben zur klinischen Sektion sind national und internationale erst wenig untersucht worden. Somit kommt dieser Studie und dem Teilprojekt 4 ein gewisser Vorreitercharakter zu. Gleichzeitig lässt diese Studie durch die Fokussierung auf die klinsche Sektion Ergebnisse von einem Konkretheitsgrad und Handlungsoptionen von kurz- bis mittelfristiger Handlungsrelevanz erwarten, die für das Gesamtgebiet des Umgangs mit der Leiche im vorgegebenen Zeit- und Kostenrahmen nicht erarbeitbar sind. Die deutsche Rechtslage zu Zulässigkeit und Grenzen von Sektionen ist uneinheitlich, lückenhaft und veraltet. Das Teilprojekt 4 – Rechtswissenschaft – macht es sich zur Aufgabe, die vorhandene Rechtslage darzustellen, einen Rechtsvergleich mit Staaten der EU und ausgewählten Drittstaaten durchzuführen und unter Einbezug der involvierten Fachkreise und der breiten Öffentlichkeit de lege ferenda ein den heutigen Bedürfnissen angepasstes und zugleich zukunftsoffenes Konzept zur rechtlichen Regelung von Sektionen zu erarbeiten.

Zwischenergebnisse

Rechtsvergleich zwischen der deutschen, schweizerischen und österreichischen Rechtslage zum Umgang mit der Leiche

Sowohl die deutsche, als auch die schweizerische Rechtslage ist im Vergleich zur österreichischen Rechtslage zum Umgang mit der Leiche fragmentarisch und uneinheitlich. Da die Sektionsquoten in Österreich im Vergleich zu Deutschland und der Schweiz erfreulich hoch sind, ist die Rechtsvergleichung wichtig. So ist auffällig, dass in Österreich die Zulässigkeit vieler Sektionsarten weder von der zu Lebzeiten erfolgten Zustimmung des Verstorbenen, noch von dessen Angehörigen abhängig ist. Die österreichische Rechtslage betont insoweit stärker den Schutz der gesellschaftlichen Solidariät, der die Autonomie der Betroffenen in den Hintergrund treten lässt. Die Entwicklung einer umfassenden Regelung in Österreich wurde durch ihre historischen Wurzeln begünstigt. Beispielsweise wurde bereits in der Constitutio Criminalis Theresiana (CCT) im Jahre 1768 ein Katalog normiert, in denen Fälle beschrieben wurden, wann eine Sektion durchgeführt werden muss. Ferner ist festzustellen, dass die österreichische Rechtslage einen umfassenden strafrechtlichen Schutz des Leichnams bietet. Der Tatbestand der Störung der Totenruhe ist regelmässig etwa bei einer Sektion oder Organspende in Form der „Misshandlung“ des Leichnams erfüllt, § 190 ÖStGB. Bezüglich des Tatbestands der „Entziehung des Leichnams“ gemäss § 190 ÖStGB führt die Zustimmung des Verstorbenen oder eines anderen Berechtigten zu einem tatbestandsausschliessenden Einverständnis. In der Tatbestandsvariante der Misshandlung des Leichnams führt die Zustimmung zu einer rechtfertigenden Einwilligung. Die Sektion kann gar - unabhängig eines etwa entgegenstehenden Willens - auf eine Generalklausel gestützt werden. Nach deutschem Recht wäre diese Norm auch mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz gemäss Art. 103 Abs 2 GG verfassungsrechtlich problematisch. Dagegen bietet das deutsche Strafrecht nur einen unzureichenden strafrechtlichen Schutz, da nur bei extremen Auswüchsen ein strafrechtlichen Schutz besteht. In der Regel sind die strafrechtlichen Straftatbestände bei Sektionen von vorne herein nicht tangiert.
Die divergierenden Regelungen in Bezug auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der (klinischen) Sektion sind in Deutschland auf verfassungsrechtliche Besonderheiten zurückzuführen. Da die Länder die Gesetzgebungskompetenz in Bezug auf die Sektion innehaben, ist eine uneinheitliche Rechtslage systemimmanent. Es bedürfte einer Verfassungsänderung, wenn man durch eine Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz auf den Bund eine einheitliche Regelung schaffen wollte. Jedenfalls sind diejenigen Länder gehalten, die (klinische) Sektion auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen, die bislang noch keinen legislativen Gebrauch von ihren  verfassungsmässigen Rechten gemacht haben, da nicht auzuschliessen ist, dass eine lückenhafte Regelung negative Auswirkungen auf die Akzeptanz in der Bevölkerung entfaltet. Im Gegensatz zur rechtsmedizinischen Sektion (alle drei Staaten) hängt die Zulässigkeit einer klinischen Sektion (in Deutschland und der Schweiz) meist von einer qualifizierten Zustimmung ab. Während die Übergehung des Selbstbestimmungsrechtes in Bezug auf die rechtsmedizinische Sektion durch das sehr bedeutende Interesse der Allgemeinheit, Straftaten aufzuklären, rechtfertigbar ist, sind klinische Sektionen zu Recht nach der derzeitigen deutschen Rechtslage nur beim Vorliegen einer entsprechenden Zustimmung zulässig. Die Sektionsquote nach österreichischem Vorbild dadurch zu erhöhen, indem autonomiefeindliche Lösungen angestrebt werden, ist daher keine Alternative. Dagegen wäre mit Blick auf das postmortale Persönlichkeitsrecht eine Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes nach österreichischem Vorbild empfehlenswert.

Rechtsstatus des menschlichen Körpers, seiner separierten Körperteile und der Leiche

Der Mensch ist nicht Eigentümer seines Körpers. Dagegen sind separierte Körperteile nach der vorzugswürdigen sachenrechtlichen Theorie grundsätzliche eigentumsfähig. Nach überzeugender Ansicht ist das Körperteil zunächst herrenlos, kann aber (auch konkludent) angeeignet werden. Der ehemalige Substanzinhaber hat ein erstrangiges aber (auch konkludent) verzichtbares Aneigungsrecht. Überzeugend ist die Ansicht, welche die Leiche als Sache behandelt. Den persönlichkeitsrechtlichen Aspekten wird dadurch Rechnung getragen, dass während der Liegezeit, die durch die Friedhofsordnung bestimmt wird, der sachenrechtliche Aspekt von den Vorschriften der Totenfürsorge und des postmortalen Persönlichkeitsrechts überlagert wird. Erst nach Ablauf der Liegezeit lebt der sachenrechtliche Charakter der Leiche auf mit der Folge, dass etwa nicht verweste Leichenteile als Sachen zu behandeln sind.
 

Der Schutzbereich des Art. 1 GG erstreckt sich nicht auf den Leichnam

Sowohl dogmatische Gründe, aber auch Praktikabilitätsgründe sprechen für einen restriktiven Menschenwürdebegriff. Die Menschenwürdegarantie als uneinschränkbares Grundrecht ist nicht auf den Leichnam übertragbar, da dessen Beschränkbarkeit allgemein angenommen wird. Durch die Anerkennung eines (einschränkbaren) postmortalen Persönlichkeitsrechts wird gewährleistet, dass der Leichnam nicht rechtlos gestellt ist. Ist das strikte Kommerzialisierungsverbot im Kontext der Organspende reformbedürftig? Gemäss § 17 TPG ist ein Organhandel strikt untersagt. Das Verbot erstreckt sich auf die Lebensspende und auf die Organspende post mortem. Das Verbot sollte hinsichtlich der Organspende post mortem gelockert werden. Weder das „Slippery-Slope-Argument“ noch der Verlust einer angeblich strikt altruisitisch geprägten Organspende sprechen gegen eine Liberalisierung. Vielmehr rechtfertigen ein dringender Bedarf an Organen, der Umstand der Einschränkbarkeit des Rechtsstatus des Leichnams und Autonomiegesichtspunkte eine entsprechende Relativierung des Organhandelverbotes de lege ferenda.

Die Organspende im Lichte der Autonomie

Die Organspende erscheint mit Blick auf das postmortale Persönlichkeitsrecht nur dann rechtfertigbar, wenn sie von einem entsprechenden (zu Lebzeiten geäusserten) autonomen Willen getragen wird. Dies kann dadurch geschehen, dass der Verstorbene zu Lebzeiten eine entsprechende Erklärung abgibt (enge Zustimmungslösung) oder dadurch, dass die Zustimmung durch die Angehörigen erfolgt (erweiterte Zustimmung), da sie sich am mutmasslichen Willen des Verstorbenen zu orientieren hat. Abgesehen von einer Notstandslage, die eine Organtransplantation auch ohne Beachtung einer autonomen Erklärung ausnahmsweise erlaubt, geht die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts den Rechten des Empfängers vor, der grundsätzlich einen Gesundheitsschutzauftrag des Staates für sich in Anspruch nehmen kann. Daher ist im Regelfall eine Einwilligung erforderlich, um das Selbstbestimmungsrecht zu wahren. Äusserst problematisch in Bezug auf die Widerspruchslösung ist jedoch, ob mit ihr tatsächlich ein autonomer Wille des Spenders berücksichtigt wird oder ob nicht vielmehr rein spekulativ ein Spenderwille einfach unterstellt wird. Vom Fehlen eines Widerspruchs auf eine Zustimmung zu schliessen ist nur in den Fällen zulässig, in denen der Spender voll informiert und in Kenntnis auch der medizinischen Folgen bewusst auf die Äusserung eines Widerspruches verzichtet. Diese bewusste Reflexion ist jedoch deswegen meist nicht möglich, da es an einer entsprechenden Infomationspolitik fehlt bzw. diese oftmals unzureichend ausgeprägt ist. In Österreich wird die Widerspruchslösung damit gerechtfertigt, indem der Wert der gesellschaftlichen Solidarität betont wird, während in Deutschland und der Schweiz der Wert der Individualiät wichtig sei. Da das Recht auf die Beachtung eines autonomen Willens jedoch nicht schlicht mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Wahrung der gesellschaftliche Solidarität gerechtfertigt werden kann, vermag dieses Argument vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Vorgaben nicht zu überzeugen.

Vorträge

- Brigitte Tag:

•  „Schutz physischer und psychischer Integrität im Strafrecht“, Bern, Januar 2009.

• „Legal and ethical aspects concerning body donation“, Zürich, März 2009.

• „Sterbebegleitung und Sterbehilfe in Europa - Schweizer Sicht“, Tutzing, Juni 2009.

• „„Wrongful birth – wrongful life“ - zugleich ein Beitrag zum Spätabbruch“, Graz, September 2009.

• Podiumsteilnahme: „Tod und toter Körper – Enttabuisierung oder neue Grenzen?“ im Rahmen der Tagung „Tod und Sektion“ Berlin, 14.7.2009.

•  „Rechtliche Aspekte nach Schweizer Recht“ im Rahmen des Symposiums „Tod und toter Körper“, Zürich, 13. und 14. Januar 2010.

•  „Sterbehilfe, Gerontologie“, Zürich, 02. September 2010.

• „Hungerstreik im Gefängnis“ (zusammen mit Regierungsrat Dr. Notter), Zürich, 08. Oktober 2010.

• „Gesundheit – mehr als ein medizinischer Zustand: Rechtliche und ethische Aspekte“, 08. Oktober 2010.

• „Rechtsprechung und Medienöffentlichkeit am Beispiel der beiden aktuellen Fälle Rappaz und Kachelmann“, Zürich, 12.10.2010.

• „Juristische Aspekte bei Spätabbrüchen, Fetozid um jeden Preis? Im Rahmen des Symposiums „Grenzfälle in der Pränatalmedizin, Halle/Saale, 21. Januar 2011.

• "Obduktionen in der Schweiz, Deutschland und Österreich, Vergleich. Rechtliche und rechtstat-sächliche Fragen", Leipzig 19. Juni 2011.

- Markus Thier:

• „Rechtsstatus des menschlichen Körpers, der separierten Körperteile und der Leiche“. Vortrag im Rahmen der Projekttagung „Tod und Sektion“, Berlin, 14.7.2009.

• Posterpräsentation: „Umgang mit der Leiche“ im Rahmen des Symposiums „Tod und toter Körper“, Zürich, 13. und 14. Januar 2010.

• „Status des menschlichen Körpers und des Leichnams“, Seminar Medizin und Recht, Zürich, 10. September 2010.

• „Rechtslage im österreichischen Sektionswesen“, Mitarbeitertreffen anlässlich des Expert- Workshop „Who wants to live forever? Postmoderne Formen des Weiterwirkens nach dem Tod”, RWTH Aachen, 01. Oktober 2010.

• „Rechtliche Überlegungen in Bezug auf Organtransplantationen im Lichte von Würde und Autonomie“, ELSA-Klausurwoche, Bonn, 21.-26. Februar 2011